年終獎(jiǎng)落袋，和老東家說聲“拜拜”。每到歲末年初，職場都要迎來跳槽高峰。

　　在電商等新興行業(yè)的沖擊下，不少傳統(tǒng)行業(yè)遭遇拐點(diǎn)；受國際大勢影響，光伏等熱門產(chǎn)業(yè)高位探底。在幾家歡喜幾家愁的背景下，2013年的“跳槽潮”似乎也比以往來得更早。對年薪動(dòng)輒幾十萬、上百萬的高管們來說，過去跳槽是為抬高身價(jià)，如今跳槽則更多了一分“良禽擇木而棲”的味道。

　　近日在上海市藍(lán)白律師事務(wù)所舉辦的上海市律協(xié)勞動(dòng)法專業(yè)委員會首期專題沙龍上，資深勞動(dòng)法律師周開暢建議，高管跳槽時(shí)可約定“簽約獎(jiǎng)金”，將期望的利益落袋為安，以防大環(huán)境或公司經(jīng)營狀況突變，給自己帶來不利影響。

　　【案例】

　　光伏產(chǎn)業(yè)遇寒潮 跳槽高管索賠百萬

　　2011年6月1日，李鑫（化名）經(jīng)獵頭推薦，到上海一家太陽能有限公司擔(dān)任總經(jīng)理。雙方可謂 “一見鐘情”，當(dāng)日就簽署了5年期勞動(dòng)合同，上海公司給李鑫開出120萬元的高年薪和績效獎(jiǎng)金。

　　當(dāng)時(shí)，光伏產(chǎn)業(yè)如日中天，李鑫跳槽加盟，正是看中該行業(yè)的巨大發(fā)展前景。為此，他還放棄了原單位總額為200萬元人民幣的預(yù)期利益。鑒于此，新東家同意給予李鑫200萬股權(quán)激勵(lì)（每股計(jì)價(jià)1元），但前提是李鑫須服務(wù)滿5年。在合同中，雙方也對違約責(zé)任作了明確規(guī)定：如李鑫提前離職，則須賠償公司違約金及200萬股權(quán)損失；如公司違約，則須支付剩余合同期限內(nèi)的所有工資報(bào)酬。

　　就在李鑫打算大展宏圖之際，國際形勢風(fēng)云突變。 2012年，光伏產(chǎn)業(yè)陷入持續(xù)低迷的寒冬，李鑫所在的太陽能公司業(yè)務(wù)銳減，經(jīng)營狀況持續(xù)惡化。 2012年10月，公司以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除了李鑫的勞動(dòng)合同。

　　2012年11月，李某申請仲裁，要求公司賠償股權(quán)激勵(lì)損失200萬元，同時(shí)要去支付提前解除勞動(dòng)合同違約金即370萬元的違約金（即剩余合同期限內(nèi)的工資）。最終，在仲裁主持下，雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，由上海公司一次性支付30萬元給李鑫，案件調(diào)解結(jié)案。

　　【分析】

　　兩點(diǎn)不利因素 逼迫高管拿30萬走人

　　“李鑫索賠570萬，但最后只拿回30萬，巨大落差造成的打擊可想而知。”上海市匯業(yè)律師事務(wù)所合伙人周開暢律師指出，盡管許多高管在跳槽時(shí)，身價(jià)往往水漲船高，但跳槽帶來的風(fēng)險(xiǎn)也是普通人難以想象的。

　　李鑫明明是放棄了巨大利益后加盟新東家，最后卻為何選擇“忍氣吞聲”呢？

　　周開暢分析，李鑫在維權(quán)時(shí)面臨兩個(gè)障礙：

　　其一，其要求賠償股權(quán)激勵(lì)損失是否屬于勞動(dòng)爭議受案范圍？根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，股權(quán)糾紛并不屬于勞動(dòng)爭議案件的受理范圍，上海的勞動(dòng)爭議處理機(jī)構(gòu)一般也不予受理此類案件，即使受理后也予以駁回。如果以《公司法》、《合同法》等民事法律而不是勞動(dòng)法為依據(jù)，當(dāng)事人不僅要繳納較大數(shù)額的訴訟費(fèi)，還要在庭審中承擔(dān)較大的舉證責(zé)任，維權(quán)成本與訴訟風(fēng)險(xiǎn)增大。

　　其二，要求支付違約金是否有法律依據(jù)？李鑫與公司就提前解除勞動(dòng)合同約定了違約金，但根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位除培訓(xùn)服務(wù)期與競業(yè)限制條款外，不得與勞動(dòng)者約定違約金。從法條表述來看，李鑫合同上的違約金條款與勞動(dòng)合同法相違背，應(yīng)屬無效條款。

　　上述兩點(diǎn)，最終迫使李鑫接受了30萬元的調(diào)解方案。周開暢律師說，不難看出，高管在特定的情形下也是弱者，李鑫的巨大損失沒能得到有效補(bǔ)償，資方和高管的利益嚴(yán)重失衡。

　　【建議】

　　約定“簽約獎(jiǎng)金”高管可減跳槽風(fēng)險(xiǎn)

　　周開暢律師指出，在高管與公司的勞動(dòng)糾紛中，無論是當(dāng)事人，還是司法機(jī)關(guān)都會糾結(jié)于《公司法》與《勞動(dòng)法》之間，甚至難以自拔。

　　“這種糾結(jié)的根源在于我國立法并沒有對勞動(dòng)者進(jìn)行必要的分層，例如區(qū)分為高管與普通勞動(dòng)者，進(jìn)而針對不同的勞動(dòng)者制度進(jìn)行分層設(shè)計(jì)。 ”周開暢律師說，縱觀發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，《勞動(dòng)法》一般不把董事、監(jiān)事及高管納入到《勞動(dòng)法》的調(diào)整范圍，國外立法往往將其定義為 “資方”或“資方代表”，屬于經(jīng)營者，對于經(jīng)營者來說，他們往往具有較強(qiáng)的協(xié)商談判和維權(quán)能力，高管與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全可以交由當(dāng)事人自己解決，國家立法只需要守住底線即可，例如最低工資、社保、工作時(shí)間和休假等。

　　此外，針對高管李鑫所面臨的問題，周開暢律師建議，除了設(shè)置違約金之外，他完全可以通過“簽約獎(jiǎng)金”的方式來預(yù)防未來的法律風(fēng)險(xiǎn)。而所謂“簽約獎(jiǎng)金”（signing bonus或signon bonus）也譯作簽字費(fèi)，是公司向新員工支付的一筆錢，作為對其加盟的激勵(lì)。

　　此舉在國外非常流行，國外企業(yè)給高管提供的“簽約獎(jiǎng)金”金額甚至幾倍于簽約員工的年薪。不過在華企業(yè)的做法還比較保守，金額一般為1至3個(gè)月的基本工資不等，企業(yè)根據(jù)合同期限一次性支付或者分期支付。

　　周開暢律師說，“簽約獎(jiǎng)金”實(shí)際上是“落袋為安”的策略，無論數(shù)額多少，依然能看到市場機(jī)制的力量。