習(xí)慣了8小時工作制的人們，很容易理解什么是曠工？什么是遲到？要對此進(jìn)行界定，只需看一下考勤表就行：不請假未上班算曠工，來晚了就是遲到，曠工、遲到均要受到相應(yīng)的懲罰。昨天，記者采訪到的小呂是一位醫(yī)藥代表，她實行的是不定時工作制，故對曠工概念的理解比較模糊。

      她認(rèn)為，不定時工作制的最大特點是不記考勤，既然不記考勤就不存在曠工遲到等現(xiàn)象，因此，公司以曠工為由解除其勞動合同不成立。本案經(jīng)過仲裁裁決和法院調(diào)解，最終使單位收回成命，恢復(fù)了小呂的工作，并補(bǔ)發(fā)了其打官司期間的工資。

      小呂認(rèn)為，自己實行的是不定時工作制度，既然工作不定時定點，公司就無法考核自己何時在崗、何時不在崗，因而，也就不存在曠工問題。既然沒有曠工問題，公司以曠工為由解除其勞動合同就成了無源之水、無本之木，屬于違法解除勞動關(guān)系。2012年12月20日，她向仲裁機(jī)構(gòu)申請勞動仲裁，要求繼續(xù)履行合同。

      庭審中，該公司辯稱，醫(yī)藥代表的工作關(guān)乎人的生命健康安全，對產(chǎn)品知識的熟悉是每個醫(yī)藥代表必備的能力。小呂因病請假、長期未接觸公司產(chǎn)品，考核成績也比較差，這足以證明其已經(jīng)不具備醫(yī)藥銷售代表的工作能力，對其進(jìn)行必要的培訓(xùn)是應(yīng)該的、必須的。

      公司認(rèn)為，小呂實行不定時工作制，其工作不受每天工作不超過8小時的限制，而她每天參加培訓(xùn)的時間只有3小時，即使加上在路途時間，一天的工作時間也會不超過8小時。更何況學(xué)習(xí)產(chǎn)品知識也是她工作的一部分、其實行不定時工作的前提是完成工作任務(wù)，而不是絕對的自由。因此，公司安排其在指定時間到指定地點完成指定的工作，她不服從即構(gòu)成未出勤，也就是曠工。

      此外，公司《員工手冊》中明確規(guī)定，員工未在指定地點時間從事指定工作的為曠工。小呂入職時已經(jīng)閱讀了該手冊并簽字表示她對此是完全知曉且認(rèn)可。

      仲裁庭審理認(rèn)為，小呂實行不定時工作制，不存在曠工問題，公司解除合同的決定違法。遂裁決該公司向小呂支付終止其合同之日起到裁決生效期間的工資，以及25%的違法解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

工作制不定時 說曠工難服人

      小呂是北京一家公司的醫(yī)藥代表，工作地點在天津。雙方在勞動合同中約定，小呂實行不定時工作制，工資由基本工資和獎金構(gòu)成，獎金根據(jù)藥品銷量的完成率計發(fā)。

      入職3年來，小呂的工作業(yè)績一直不錯。因身體原因，她自2011年3月起開始休病假并持續(xù)到去年9月底。期間，該公司產(chǎn)品升級換代、品種更新十分頻繁，她返崗后公司安排她參加一次產(chǎn)品知識測試，結(jié)果，這次百分制的考核她只得了39分。

     據(jù)此，公司認(rèn)為小呂已經(jīng)不能勝任原崗位工作，并安排她回京參加為期兩周的培訓(xùn)，由大區(qū)經(jīng)理專門為其講述產(chǎn)品知識。培訓(xùn)期間，公司為其發(fā)放基本工資。但參加完4天的培訓(xùn)后，她提出自己每天往返在京津之間在途時間較長，況且，這種培訓(xùn)方式不能保證其每天工作不超過8小時。

      公司經(jīng)過考慮，讓她在天津市武清區(qū)跟隨業(yè)績較好的醫(yī)藥代表一同拜訪醫(yī)生，熟悉產(chǎn)品知識。具體的見面地點、時間在前一天晚上通過電子郵件通知小呂，但她仍以每天坐車時間超過2小時、未收到通知為由缺席培訓(xùn)，待培訓(xùn)期結(jié)束后一考試，盡管試卷內(nèi)容與前次完全一樣，她也沒考及格。

      公司再次決定讓小呂跟班學(xué)習(xí)，期限增加為一個月。她通過電話和電子郵件明確表示拒絕，其理由是：她的工作是銷售產(chǎn)品不是參加培訓(xùn)，她不參加培訓(xùn)照樣能完成銷售任務(wù)。再者，如此長時間的培訓(xùn)不僅讓其每天工作時間超過8小時，還將導(dǎo)致其無法享受季度獎和年終獎。

      事后，公司多次通知小呂參加培訓(xùn)，但她均表示拒絕。在此情況下，公司以曠工為由向其下達(dá)了解除勞動合同通知書。工時可有彈性 應(yīng)出勤必到場該公司不服裁決向法院提起訴訟。經(jīng)法院調(diào)解，公司同意小呂繼續(xù)回公司工作，并向其支付了打官司期間的基本工資。

      北京易和律師事務(wù)所吳央勤律師認(rèn)為，小呂與公司之間的爭議焦點是不定時工時是否存在曠工問題。事實上，曠工與是否實行不定時工作制度沒有必然的聯(lián)系。所謂曠工，就是指勞動者未經(jīng)請假即缺勤，缺勤就是勞動者應(yīng)到卻未到崗工作。判斷勞動者是否到崗工作并不以是否有考勤記錄作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于是否到崗工作、是否應(yīng)出勤而未出勤。

      原勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第6條規(guī)定：對于實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應(yīng)根據(jù)《勞動法》第1章、第4章規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎(chǔ)上，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時間等適當(dāng)方式，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。實行不定時工作制度的員工，雖然實行的是彈性的工作時間，但前提是確保生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成，而不是絕對的自由。

      從以上規(guī)定可以看出，生產(chǎn)、工作任務(wù)是由用人單位安排的，在確保勞動者休息休假權(quán)利的前提下，用人單位有權(quán)要求勞動者在特定的時間到特定的地點從事特定的工作，此為“應(yīng)出勤”。如果勞動者拒絕服從，將構(gòu)成“未出勤”，即使是實行不定時工時，也構(gòu)成曠工。因此，曠工與否和實行不定時工時制沒有必然的聯(lián)系，是否構(gòu)成曠工的關(guān)鍵是“應(yīng)出勤而未出勤”。

     實踐中，類似的案例還有：勞動者不服從用人單位的調(diào)崗安排，堅持在原崗位記錄考勤、拒絕到新崗位上班，而用人單位以曠工為由解除其勞動合同。勞動者不服從用人單位的值班安排或者值班期間擅自缺勤，用人單位按曠工認(rèn)定等。這些情況均存在曠工的認(rèn)定問題：雖然有出勤打卡記錄，但勞動者并未到要求的崗位工作。當(dāng)然，單位這樣做的前提是其單方調(diào)崗的行為合法。另外還有，用人單位所安排的工作不是勞動者的本職工作或主要工作，勞動者未按要求履行，算不算曠工？

      對于上述問題，吳律師認(rèn)為，判斷員工是否曠工一定要以“應(yīng)出勤而未出勤”為判斷原則，而不能以考勤記錄等表象為標(biāo)準(zhǔn)。

      聯(lián)系到本案，如果該公司在《員工手冊》中規(guī)定不服從工作安排即構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，并以此為由而不是以曠工為由解除小呂的勞動合同，就可以避免這次勞動爭議。