一、相關(guān)案例

2015年12月，山東省某公司女職工趙某（公司未為其參保）生了二胎。趙某在休了98天產(chǎn)假后，公司就要求其上班。上班一個(gè)月后趙某提出，她是合法生育二胎，根據(jù)2016年1月修改的《山東省人口與計(jì)劃生育條例》，在國(guó)家規(guī)定的產(chǎn)假外，應(yīng)增加60日獎(jiǎng)勵(lì)產(chǎn)假。她遂要求公司支付應(yīng)休未休產(chǎn)假工作期間的3倍工資，并要求繼續(xù)休完剩下的一個(gè)月產(chǎn)假。遭拒絕后，她到勞動(dòng)保障監(jiān)察部門投訴。

該案的焦點(diǎn)主要有三點(diǎn)：（1）對(duì)此類案件，勞動(dòng)保障監(jiān)察部門是否有管轄權(quán)？（2）趙某在休國(guó)家法定產(chǎn)假期間，地方性法規(guī)增加了獎(jiǎng)勵(lì)性產(chǎn)假，她是否可以據(jù)此延長(zhǎng)產(chǎn)假？（3）她在公司要求下提前上班，是否可以要求公司支付3倍工資？

二、觀點(diǎn)交鋒

1.對(duì)該案是否有管轄權(quán)，勞動(dòng)保障監(jiān)察部門執(zhí)法人員存在三種意見：

（1）一種意見認(rèn)為沒(méi)有管轄權(quán)。理由是《山東省人口與計(jì)劃生育條例》對(duì)違反該規(guī)定應(yīng)該由什么部門管轄、如何處理沒(méi)有具體規(guī)定。

（2）另一種意見認(rèn)為有管轄權(quán)。理由是《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第11條規(guī)定，勞動(dòng)保障監(jiān)察部門對(duì)用人單位遵守女職工和未成年工特殊勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定的情況實(shí)施勞動(dòng)監(jiān)察。延長(zhǎng)產(chǎn)假屬于女職工保護(hù)的特殊規(guī)定，因此也屬于勞動(dòng)保障監(jiān)察的范疇。

（3）第三種意見是對(duì)公司拒絕延長(zhǎng)產(chǎn)假的行為無(wú)權(quán)管轄，但是可以監(jiān)察公司克扣工資或生育津貼的行為。

2.對(duì)趙某是否能夠享受增加的60日產(chǎn)假，執(zhí)法人員也持有兩種意見：

（1）一種意見是不應(yīng)該享受。生育二胎的趙某按照修改前的《山東省人口與計(jì)劃生育條例》，不應(yīng)該享受此類獎(jiǎng)勵(lì)假。《山東省人口與計(jì)劃生育條例》是在趙某生產(chǎn)之后才修改的，法律、法規(guī)從實(shí)施之日起發(fā)生法律效力，不具有溯及力。

（2）另一種意見是應(yīng)該享受。根據(jù)《立法法》第93條“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”的規(guī)定，趙某有權(quán)依法延長(zhǎng)產(chǎn)假。

3.關(guān)于趙某如有權(quán)享受60日獎(jiǎng)勵(lì)產(chǎn)假，在此期間工作是否應(yīng)該享受3倍工資問(wèn)題，也持有兩種意見：

（1）一種意見認(rèn)為不應(yīng)該享受。理由是法定休假日僅僅包括《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》中規(guī)定的全體公民或部分公民放假的節(jié)日，產(chǎn)假不是其中規(guī)定的休假日。

（2）另一種意見認(rèn)為應(yīng)該享受。《勞動(dòng)法》第44條第3項(xiàng)規(guī)定，法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的300%的工資。沒(méi)有法律排除產(chǎn)假不是法定節(jié)假日的規(guī)定，故產(chǎn)假期間工作就應(yīng)該依法支付3倍工資。

三、觀點(diǎn)辨析

筆者對(duì)此案的理解如下：

勞動(dòng)保障監(jiān)察部門對(duì)該案有管轄權(quán)。因?yàn)椋瑥膱?zhí)法依據(jù)來(lái)看，《山東省人口與計(jì)劃生育條例》中的延長(zhǎng)產(chǎn)假規(guī)定與女職工保護(hù)有關(guān)，根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》，勞動(dòng)保障監(jiān)察部門對(duì)女職工保護(hù)負(fù)有相關(guān)的監(jiān)察職能規(guī)定，發(fā)現(xiàn)企業(yè)有違法行為可以責(zé)令改正，拒不改正的，可以進(jìn)行處罰。

在產(chǎn)假期間遇到法規(guī)修改，職工可以享受更長(zhǎng)產(chǎn)假。因?yàn)椋瑥姆ㄒ?guī)修改的意圖來(lái)看，是為了更好地保護(hù)女職工權(quán)益，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，如果法律的規(guī)定是減輕行為人的責(zé)任或增加公民的權(quán)利，具有溯及力；而且該案中新規(guī)出臺(tái)時(shí)，趙某的國(guó)家法定產(chǎn)假仍未休完，要求延長(zhǎng)產(chǎn)假也并不屬于“事后找補(bǔ)”，應(yīng)該享受。

在產(chǎn)假期間工作，不可以享受3倍工資。因?yàn)椋瑘?zhí)法部門對(duì)《勞動(dòng)法》規(guī)定的法定休假日不應(yīng)該做擴(kuò)大性解釋，否則對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)是不公平的。《關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問(wèn)題的通知》（勞社部發(fā)[2008]3號(hào)）將法定節(jié)假日界定為11天。這正是計(jì)算“法定休假日加班支付三倍工資”中的法定休假日，其中并不包括產(chǎn)假。

該案中，如果企業(yè)為趙某參保的話，她可以在休假的情況下享受相當(dāng)于正常工資水平的生育津貼。因此，趙某在沒(méi)有享受生育津貼的情況下工作一個(gè)月，企業(yè)支付兩個(gè)月工資比較公平合理。