近三年來，北京市第一中級人民法院審理涉及試用期勞動爭議糾紛460余件。大量案件表明，試用期侵犯勞動者權(quán)益的現(xiàn)象普遍存在，其中尤為明顯的是用人單位違法約定試用期的情形十分突出。近日，就用人單位試用期侵害勞動者權(quán)益幾種常見情形的處理，北京一中院法官在積累總結(jié)審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上，提出了中肯意見和建議。

情形一：多次約定試用期

柴某入職某公司擔(dān)任總經(jīng)理助理，雙方簽有三年期勞動合同，并約定了3個月的試用期。柴某于試用期屆滿時提出辭職，并辦理了離職手續(xù)，雙方解除勞動合同。后柴某再次入職，雙方簽訂基本內(nèi)容同前的書面勞動合同，只是變更為副總經(jīng)理。然而試用期滿后，公司以柴某于試用期未達(dá)到公司崗位考核要求，不符合錄用條件為由解除勞動關(guān)系。柴某向法院提起訴訟，主張根據(jù)勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，第二次入職根本不存在試用期的問題，公司違法解除勞動合同的行為嚴(yán)重違反了勞動合同法。

用人單位辯稱：雙方簽訂的第一份勞動合同因柴某在試用期內(nèi)辭職而提前解除，導(dǎo)致柴某實(shí)際未經(jīng)公司正式錄用，第二份勞動合同與前次勞動合同的職務(wù)有重大變化，考慮到工作穩(wěn)定性，雙方按照國家關(guān)于試用期的法律約定了權(quán)利、義務(wù)，關(guān)于試用期的第二次約定有效。

       法官建議：本案涉及的核心問題是簽訂勞動合同的用人單位第二次錄用勞動者，還能否再次約定試用期？如果第二次錄用時職務(wù)、工作崗位發(fā)生變化，還能否約定試用期？勞動合同法第十九條第二款規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。從這一法律規(guī)定的立法原意來看，在于保護(hù)勞動者與用人單位之間建立穩(wěn)定的勞動合同關(guān)系，避免用人單位以多次約定試用期的形式侵犯勞動者權(quán)益。因此無論是勞動合同的續(xù)訂、勞動者離職后的再次招用，還是勞動者崗位發(fā)生變更，均不能成為用人單位與勞動者再次約定試用期的理由。法院最終沒有采納公司的答辯意見，支持了柴某的訴訟請求。

情形二：工資低于法定標(biāo)準(zhǔn)

某公司與邢某簽訂《勞動合同書》，約定了一年的合同期限及1個月的試用期。合同約定公司每月5日前以貨幣形式支付邢某工資，月工資為7500元，在試用期期間的工資為4500元。試用期滿后，公司與邢某簽訂《協(xié)議書》，約定：公司支付邢某2008年1月15日至2月1日的試用期工資2896.55元（4500元/21.75天×14天），扣除個人所得稅104.66元，實(shí)付2791.89元；支付工資后，同時解除原勞動合同。此后邢某起訴要求公司補(bǔ)足工資差額。

法官建議：勞動合同法第二十條明確規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該規(guī)定，試用期工資必須滿足三個限定性標(biāo)準(zhǔn)：即在不低于最低工資的前提下，不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不低于該勞動者工資的80%。本案中，邢某月工資為7500元，根據(jù)上述法律規(guī)定，邢某試用期內(nèi)的月工資收入應(yīng)當(dāng)不得低于6000元，根據(jù)邢某的出勤天數(shù)其當(dāng)月工資應(yīng)當(dāng)為3806.07元。公司向邢某支付的工資明顯低于法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)足。

情形三：肆意解除勞動合同

某公司與佘某簽訂勞動合同，期限為2008年8月25日至2011年12月31日，約定試用期為6個月，佘某任前期開發(fā)部經(jīng)理，試用期的工資為每月3000元。試用期期間，某公司向佘某送達(dá)了終止試用期通知書，稱根據(jù)其工作表現(xiàn)及《員工試用期轉(zhuǎn)正考核制度》，決定終止試用，并解除勞動合同，工資支付至2008年12月。佘某稱從未見到過《員工試用期轉(zhuǎn)正考核制度》，要求單位支付違法解除勞動合同的賠償金。

法官建議：從法律規(guī)定來看，和通常情形下的用人單位的單方解除權(quán)相比，勞動合同法賦予了用人單位在試用期內(nèi)更大的單方解除勞動合同的權(quán)利，即勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的情況下，用人單位可以解除勞動合同。然而本案中，某公司未向法院提供招聘佘某時工作崗位的錄用條件及考核標(biāo)準(zhǔn)，也未提供證據(jù)證明其已將《員工試用期轉(zhuǎn)正考核制度》告知佘某，某公司向法院提供的證據(jù)不足以證明在試用期間佘某不符合錄用條件，故某公司與佘某解除試用期合同，沒有事實(shí)及法律依據(jù)，屬違法解除勞動合同，某公司應(yīng)當(dāng)支付佘某違法解除勞動合同的賠償金15100元。

■司法觀察

試用期，用人單位不能太“任性”

北京一中院法官介紹說，在涉及試用期的勞動爭議案件中，絕大部分均因勞動關(guān)系解除而引發(fā)的，勞動者一般提出要求用人單位支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或撤銷解除決定、雙方繼續(xù)履行勞動合同的訴訟請求。能否支持勞動者的訴訟請求，核心在于對試用期內(nèi)用人單位單方解除勞動合同的合法性判斷問題。

從法律規(guī)定來看，和通常情形下的用人單位的單方解除權(quán)相比，勞動合同法賦予了用人單位在試用期內(nèi)更大的單方解除勞動合同的權(quán)利，即勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的情況下，用人單位可以解除勞動合同。當(dāng)然，在勞動者存在不能勝任工作、嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度、嚴(yán)重失職給單位造成重大損失等情形下，用人單位也可以單方解除勞動合同。但現(xiàn)實(shí)給法律適用提出的難題在于如何判斷勞動者不符合錄用條件？勞動者不能勝任工作的判斷標(biāo)準(zhǔn)在試用期和轉(zhuǎn)正以后是否應(yīng)當(dāng)一樣嚴(yán)格？

從審判結(jié)果來看，判決用人單位撤銷解除勞動關(guān)系決定、雙方繼續(xù)履行勞動合同的案件占九成以上。在勞動者訴請支付違法解除勞動關(guān)系賠償金的案件中，更有大量用人單位試用期內(nèi)與勞動者解除勞動關(guān)系因舉證不能而敗訴。這與審判中如何把握理解試用期內(nèi)解除勞動關(guān)系合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)直接相關(guān)。

一中院法官認(rèn)為，勞動合同法確立了傾斜保護(hù)的原則，但這一原則不能肆意濫用，法律規(guī)定的目的和立法原意在于維護(hù)勞動者權(quán)益的同時，保障勞動關(guān)系的穩(wěn)定性，同時還應(yīng)兼顧企業(yè)發(fā)展利益。試用期的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是在勞動合同期限內(nèi)特別約定的一個供雙方當(dāng)事人互相考察的期間，對于試用期內(nèi)勞動合同的解除沒有嚴(yán)格的限制，較一般情形的合同解除條件應(yīng)當(dāng)更為寬松。衡量試用期勞動者是否符合錄用條件應(yīng)當(dāng)綜合多種因素進(jìn)行考量：

 第一，程序性要件考察。包括用人單位通過相關(guān)招聘文件、勞動合同附件等書面載體明確界定了勞動者的錄用條件并履行了相關(guān)告知義務(wù)；用人單位對勞動者的考核或其他錄用條件與否的評定系根據(jù)事先設(shè)定的錄用條件做出；用人單位有客觀、充分的證據(jù)證明員工不符合錄用條件；存在試用期約定并且相關(guān)解除勞動合同通知書系由用人單位在試用期屆滿前作出并送達(dá)勞動者。

 第二，實(shí)體性要件考察。比如勞動者確實(shí)存在患有傳染病、精神病、不可治愈性以及其他嚴(yán)重疾病；勞動者偽造學(xué)歷、證書與工作經(jīng)歷；勞動者不能按照所擔(dān)任崗位的指標(biāo)或者相應(yīng)的要求完成工作任務(wù)；勞動者非因公負(fù)傷無法繼續(xù)提供勞動；勞動者與其他員工發(fā)生打架斗毆或任何嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的行為。遇有上述情形，應(yīng)當(dāng)尊重用人單位的用工自主權(quán)，而不是一律單方保護(hù)勞動者的“利益”。

第三，適當(dāng)放寬用人單位的舉證責(zé)任。在試用期內(nèi)，用人單位與勞動者進(jìn)行的是雙向考察，對用人單位而言在試用期內(nèi)可以進(jìn)一步詳細(xì)考察勞動者是否符合錄用條件，勞動者則可以進(jìn)一步考察單位提供的勞動條件是否符合個人要求。可以說試用期是一個雙向選擇的過程，那么對于勞動合同的解除條件就應(yīng)當(dāng)相對寬松。如果一味加重用人單位的舉證責(zé)任，那么勞動合同法對試用期的規(guī)定也就失去了意義。