一、關于繼續(xù)履行

       如果勞動者與用人單位約定了競業(yè)限制條款，在勞動關系終止后，勞動者違反約定參與同業(yè)競爭，法院能否根據用人單位的請求判令勞動者按約履行競業(yè)限制義務？筆者認為，在此情形下一般不宜判令勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。競業(yè)限制的目的在于通過限制勞動者擇業(yè)自由以降低利用用人單位保密信息進行競爭的可能性，并對勞動者因此所遭受的損失予以經濟補償。因此，勞動者不履行競業(yè)限制義務并不必然導致用人單位的保密信息受到侵害。而且競業(yè)限制義務的履行具有較強的人身屬性，如果勞動者不愿繼續(xù)履行，法院即使判決也不適于強制執(zhí)行。因此當勞動者不愿繼續(xù)履行競業(yè)限制義務時，法院不宜判令其繼續(xù)履行，勞動者構成違約的，應當依法承擔相應的賠償責任；用人單位在競業(yè)限制期限屆滿前單方解除競業(yè)限制條款，勞動者請求判令用人單位繼續(xù)履行的，法院是否應予支持？筆者認為，競業(yè)限制期限屆滿前用人單位享有單方解除競業(yè)限制條款的權利。當競業(yè)限制所保護的保密信息已不再需要保護時，如商業(yè)秘密已被公開等，勞動者不得再要求繼續(xù)履行競業(yè)限制條款。但由于勞動者對于繼續(xù)履行抱有合理期待，因此用人單位在解除競業(yè)限制條款時，應當給予合理的寬限期，使勞動者有充足的時間重新擇業(yè)。

    二、關于賠償損失

       筆者認為，違反競業(yè)限制的賠償數額應以給用人單位造成的實際損失為標準，如果違約金約定過高，法院可基于當事人的申請予以調整。如果勞動者僅違反競業(yè)限制義務，并未侵犯用人單位的保密信息，賠償責任應以用人單位已給付的經濟補償為限。如果同時涉及侵犯用人單位保密信息的，用人單位還可以請求賠償實際損失，但實踐中用人單位對此很難舉證證明，法院也很難審查認定。有觀點認為，在此情形下可以參照反不正當競爭法關于侵犯商業(yè)秘密的損失計算方法來確定賠償數額。筆者認為，由于競業(yè)限制糾紛中并不要求對保密信息是否構成商業(yè)秘密進行實質審查，而在侵權訴訟中對于商業(yè)秘密的認定卻有著較高的審查標準，因此在競業(yè)限制糾紛中不宜簡單地參照侵犯商業(yè)秘密的損失計算方法來確定賠償數額。考慮到給予勞動者的經濟補償一定程度上能體現保密信息所蘊含的競爭利益，因此在實際損失難以查明時，可以根據勞動者違反競業(yè)限制的具體情節(jié)，參照競業(yè)限制經濟補償的一定倍數確定賠償數額，避免用人單位在約定競業(yè)限制時僅給予較低的經濟補償，而在訴訟中卻主張較高的經濟賠償，以維護勞動者與用人單位之間的利益平衡。

    三、關于新用人單位的連帶賠償責任

       筆者認為，新用人單位并非競業(yè)限制條款的當事人，不應受該條款約束，主張其對勞動者違反競業(yè)限制義務所造成的損失承擔賠償責任，其法理基礎似乎是侵害債權。根據侵害債權的一般原理，行為人須基于故意并且以有悖于善良風俗之方法侵害他人債權的，才可能構成侵權。因此，在認定新用人單位的行為構成侵權并判令其承擔賠償責任時，必須在主觀要件和客觀要件兩個方面加以限制。主觀上必須是基于故意，包括明知和應知勞動者與原用人單位訂有競業(yè)限制條款，且有利用勞動者掌握的原用人單位保密信息進行競爭的目的。客觀上應有積極的行為，即必須是新用人單位主動邀請勞動者與其建立勞動關系，其中新用人單位的主動邀請行為可作為其有利用原用人單位保密信息目的的裁判證明標準。在此情形下方可判令新用人單位承擔賠償責任。對于勞動者主動與新用人單位聯系并要求建立勞動關系的，即使新用人單位在建立勞動關系時明知或應知勞動者與原用人單位訂有競業(yè)限制條款，其也不應受該條款約束，勞動者因此構成違約的，新用人單位不應當承擔賠償責任。